¿Qué opción tiene el socio minoritario ante el derecho de separación?

La revisión del Art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital se puede considerar garantista con la empresa, pero aporta conceptos que benefician a los socios más desprotegidosn

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21/05/2019 10:28

El derecho de separación del socio minoritario ha supuesto un quebradero de cabeza para letrados, operadores jurídicos, empresas y pequeños accionistas desde hace ocho años, cuando se incluyó el Artículo 348 bis dentro de la Ley de Sociedades de Capital. Fue tanta la inseguridad legal generada que en diciembre de 2018 se ha intentado matizar con la revisión del texto, que pretendía aclarar la norma. ¿Qué sucede ahora?

En el origen de la problemática está la aplicación del derecho de separación del socio minoritario, es decir, la opción de obligar a la empresa a comprar sus participaciones, ante la reclamación de reparto de dividendos. Lo que en la práctica podía llevar a los negocios, principalmente PYMES y empresas familiares, a la quiebra.

Es por eso que, para evitar que los socios minoritarios tuviesen una posición privilegiada para coaccionar a la empresa, se ha redactado ese Artículo de tal forma que “otorga una mayor seguridad jurídica”, explica Diego García, especialista en la materia y socio de Fenollera Abogados. “La nueva redacción se puede considerar más garantista para la empresa, pero amplía conceptos que benefician al socio minoritario” subraya el abogado.

En la misma línea se sitúa José Antonio Ferrer, jurista con amplios conocimientos sobre la materia, quien sobre el nuevo texto del Art. 348 bis expresa que “no creo que se deje indefenso al socio minoritario, ni tampoco creo que la empresa haya sido beneficiada de manera exagerada; creo que se ha equilibrado la situación”.

¿En qué beneficia al socio minoritario?

En primer lugar ambos juristas aclaran que todos salen beneficiados desde el punto de vista de ganar seguridad jurídica. A partir de ahí, en lo referente únicamente a la situación del socio minoritario que desea acogerse al derecho de separación, este va a ver los requisitos ampliados, lo que supone una barrera, pero también le otorga ciertas concesiones.

“Con esta reforma el socio minoritario ha visto incrementados los requisitos que debe reunir para poder ejercitar su derecho de separación. Antes de la reforma, al ser tan pocos los requisitos que se tenían que cumplir, podían encubrirse situaciones de abusividad por parte de los socios minoritarios” analiza el director de Ferrer Asociados.

Por su parte, García completa que “a la hora del reparto se tendrán en cuenta los beneficios obtenidos de actividades extraordinarias” lo que va en beneficio del socio minoritario, que también se ha visto reforzado en los plazos: “La anterior redacción dejaba a voluntad de la Junta la forma de reparto de éste; en cambio, con la modificación actual se fija como plazo máximo de liquidación del dividendo doce meses”.

Además, ahora, “se prevé la aplicación del derecho de separación cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas y no se repartiese la misma proporción respecto de los beneficios consolidados” especifica Diego García, sobre el “amparo expreso al socio minoritario de la mercantil dominante de un grupo de empresas con cuentas consolidadas”.

Sin embargo, ambos especialistas valoran que en beneficio de la empresa “se ha limitado el alcance del derecho de separación”, y se “ha introducido un aspecto fundamental, que consiste en la previsión de «Salvo disposición contraria de los estatutos» lo que significa que los estatutos sociales pueden prever una aplicación diferente del contenido legal de dicho precepto” subraya José Antonio Ferrer.

También se ha modificado “la parte de los beneficios que debe repartirse, de un tercio al 25% actual” y se han añadido límites temporales que juegan en favor de la mercantil y los socios mayoritarios, como es la obligatoriedad de obtener beneficios durante “al menos tres años seguidos” lo que puede conducir a las empresas a hacer “ingeniería contable que impida al minoritario ejercer su derecho”, marca García.

¿Cómo se ejerce el derecho de separación?

La nueva redacción del Artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital también ha traído mayor flexibilidad para adaptarse a las condiciones concretas de cada empresa. Por lo que cobra más importancia si cabe el hecho de que “no sólo es importante conocer los derechos que puede ejercitar, sino que tiene que ejercitarlos de forma correcta”.

Lo detalla José Antonio Ferrer, quien invita en primer lugar a “solicitar que se haga constar en el acta de la junta general su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos, además, deberá ejercitar su derecho de separación en el plazo de un mes desde la celebración de la junta general ordinaria”.

“La empresa debería responder a la comunicación que debe cursar el socio que ejercite su derecho de separación, pero podría darse la situación de que no reaccione, en cuyo caso el socio puede seguir con el ejercicio de su derecho ante el Registro mercantil y/o ante la jurisdicción mercantil” pone de manifiesto el especialista.

Por último, Ferrer hace hincapié en que no todos los abusos parten de los socios minoritarios sino que, “en algunas ocasiones”, las sociedades “no convocan al socio minoritario a la junta general; otras veces, directamente no convocan la junta general; algunas otras presentan unas cuentas que no reflejan la imagen fiel del patrimonio y de la situación económica y financiera de la sociedad, incluso en ocasiones se no se aplican o se aplican de forma incorrecta las normas de contabilidad”.

Por todo ello, y dado que la casuística es muy variada, los juristas recomiendan “buscar un buen asesoramiento” antes de iniciar el -o defenderse del- derecho de separación.

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